判决出处
法院：河南省高级人民法院
案号：(2016)豫民终471号
名称：河南国安建设集团有限公司与舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案
基本事实
2011年4月，国安公司中标某拆迁安置房工程项目。4月28日，舞钢房地产公司（发包人）与国安公司（承包人）就该工程签订了《建设工程施工合同》。约定：
合同价款为62269886.29元，采用固定价款方式确定，合同价款中包括的“风险范围：合同期限内除钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼外的其他材料物价变化、工程竣工结算时钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼价格涨降幅度在10%（含10%）以内、政策性调整、国安公司可以预见的因素。风险范围以外合同价款调整方法为：工程竣工结算时，由舞钢市财政投资评审中心根据合同文件和舞政（2008）28文进行竣工结算，所涉及到的材料价格为国安公司和舞钢房地产公司双方认可价。”
律师评注：1、该合同采用的固定价款方式，应当为固定单价合同。2、按照工程量清单的要求，固定单价合同中应当包括一定范围内的市场价格波动风险。本案中，也即“其他材料物价变化”是包括在风险范围内的，不因市场价格波动而需要调价；并且工程竣工结算时，钢材、水泥（不含商品砼中的水泥）和商品砼，如果价格波动在10%以内，则不需要调价；还包括“政策性调整”以及“国安公司可以预见的因素”均是在风险范围之内，也不需要调价。3、所谓风险范围外，作者认为本案合同并未约定明确。这也是造价合约管理的通病。
审计观点
关于人工费调整：评审中心说明根据合同专用条款的第六条约定，本合同采用固定价款。人工费属于政策性调整范围，包含在风险范围内，投标方在投标报价承诺书中已书面承诺，政策性调整不再调整，所以该项没有计入。
律师评注：本案的一个争议焦点是人工费是否调整。因该项目为政府投资项目，双方当事人于诉讼前经过了评审中心的造价审计。双方对人工费是否调整等问题产生争议，遂于诉讼中申请了造价鉴定。
造价鉴定
2015年6月24日，国安公司向原审法院递交鉴定申请书，申请对庭审中对双方没有达成一致意见的人工费调整、安全文明施工措施费费率调整进行鉴定。原审法院依法委托河南易诚工程咨询有限公司对上述内容进行鉴定。结论为：
（一）施工期间人工费调整：依据双方认可的工程量、施工期间的人工费调整文件、鉴定结果如下：根据《恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件》及恒大华府拆迁安置房工程答疑文件，双方认可的人工费为43元／工日；（以此为基数扣除10%的风险）调整合计：4426945.09元（含税，税率3.413%）。鉴定机构并说明，关于人工费调整，是根据河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件进行调整的。
经查明，该45号文于2011年10月14日作出，内容规定：“发承包双方根据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度。我省规定人工费风险幅度为±10%。……施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差，超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。”
律师评注：人工费是否应当调价？1、鉴定机构的鉴定内容是按照承包人的要求，依据数次调价文件的规定，调增了约440万的人工费差额。2、合同中约定风险范围包括了“政策性调整”，一般而言该“政策”文件，可以理解为当地的政府调价文件，是较为宽泛的概念。如果双方约定，出台了人工费政策性调整文件，则按政策规定调整人工费的，那么调整人工费符合合同约定。但是，本案恰恰是在风险范围内约定了“政策性调整”，即应当理解为“政策性调整”恰恰是不需要调整的理由。
（二）安全文明施工措施费费率调整；根据豫建设标（2012）31号河南省住房和城乡建设厅《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》中费用的通知，此项不属于调整范围。依据豫建设标（2012）31号文的规定，安全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日，而就本案工程主体及部分装饰工程于2012年7月31日基本完工，所以该工程的安全文明施工措施费应不予调整。
律师评注：1、安全文明施工措施费是不可竞争性费用，其费率由政府决定。所有投标人投标时，均应当按照该费率统一计算安全文明施工措施费的金额，不得下浮该费率。本案中，鉴定机构的意见，说明了调价文件，一定是施工期间/合同期间的调价文件。2、此外，该安全文明施工措施费不应当调整的另一个理由，和前述人工费不予调整的理由相同，即政策性文件已经包括在风险范围内了。
发包人观点
舞钢房地产公司对上述鉴定结论的质证意见为：
1、根据双方所签订的合同该人工费不存在调整问题，合同明确约定政策性调整及国安公司可以预见的因素均包含在合同价款内，结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条[1]的规定，凡是固定价款的合同人工费都不予调整，国安公司已经认可人工费为43元／日，故其要求调高价差更没有任何依据。
2、按照合同约定，结合鉴定机构提供的文件的执行时间，安全文明施工措施费不应当调整。
律师评注：1、通常认为《施工合同司法解释》第二十二条指的是固定总价合同，而非固定单价合同。因为显然固定单价合同可能需要对工程量进行鉴定然后以量价之乘积来确定工程总价。故发包人对该条文的理解并不正确。但未影响到本案判决，因为双方关于固定单价隐含的风险范围是有明确约定的。2、本案的单价是固定单价，合同双方需要考虑的是法律变化（调价政策变化）是否引起调价。
承包人观点
针对上述鉴定结论，国安公司发表如下质证意见：根据河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件《关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》第三条、第四条规定，国家严禁在招投标文件中强行要求单方面承担无限风险，明文规定人工费的风险幅度最高不超过正负10%，本案工程自2011年5月施工时人工的价格为55元／工日，期间经多次调整到2013年7月已经涨到68元／工日，但是评审中心按照2008年的43元／工日计算，低于最高时的50%以上，违反了法律的强制性规定。
律师评注：1、显而易见，人工费用多次调整后，承包人付给工人的工资也必然水涨船高。如果人工费不调增加440万元，则很有可能承包人会亏损。2、承包人在投标时，应当考虑到市场物价波动的风险。通常国际上有经验的承包人会综合考虑工期、物价波动等等因素，在综合单价的风险中计算并分摊一定的物价波动风险，但国内的普遍情况是承包人为了承接工程而有意或者无意的忽略这一点，盲目接受发包人不合理的计价约定。3、本案首要问题是该45号文是否适用的问题，其次才是如果适用的话，是否按照10%的临界点调价的问题。4、人工费的价格增长，不应当理解为“无限风险”，这是有经验的承包人可以预见的一部分风险。
一审法院观点
1、人工费调整：依据《恒大华府拆迁安置房工程施工招标投标文件》及恒大华府拆迁安置房工程答疑文件，双方认可的人工费为43元／工日；根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件第三条、第四条的规定，招标文件编制时，应明确执行人工费指导价。严禁在招标文件中强行要求单方承担无限风险，人工费风险发承包双方共同承担。发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期间的人工费风险幅度。河南省规定人工费风险幅度为±10%，根据上述规定，原审法院对鉴定机构出具的以43元／工日为基数扣除10%的风险，调整人工费合计为4426945.09元（含税，税率3.413%）的结论予以采纳。该人工费调整款项4426945.09元，应计入工程总造价。
舞钢房地产公司认为该合同为固定价款，人工费不存在调整的意见无事实及法律依据，原审法院不予采信。
律师评注：1、一审法院直接引用《建设工程工程量清单计价规范》调整人工费并不妥当。因为双方当事人并没有约定《建设工程工程量清单计价规范》的条文可以作为计价的依据，而且即使该规范关于人工费的调整的条文，也是推荐性条文，而非强制性条文。2、一审法院认为，在合同之外，只要政府出台了调价文件，就应当适用。对此作者并不认同，因为政府出台的调价文件，并不能成为合同的一部分；且该调价文件，只能算作是政府指导价，根据《合同法》六十二条[2]的规定，只有在当事人对价款约定不明确的情况下，才有可能使用政府指导价。3、判决中所说的“以43元／工日为基数扣除10%的风险”的意思是，超过43+43*10%=47.3元之外，才调整人工费差额。
2、关于安全文明施工措施费费率调整：依据豫建设标（2012）31号文的规定，安全文明施工措施费的调整办法执行日期为2012年7月31日，而就本案工程主体及部分装饰工程于2012年7月31日基本完工，所以该工程的安全文明施工措施费应不予调整。鉴定机构出具的该项意见符合相关政策性文件规定及本案实际，原审法院对该部分鉴定结论予以采信。
二审法院观点
关于人工费调整应否支付的问题。
1、双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款中包括的风险范围：……政策性调整、国安公司可以预见的因素。河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件规定的人工费调整属于政策性调整，故依据双方合同约定，该项人工费调整不应当在合同价款中扣减。
律师评注：1、对于何为政策性调整，应做广义的理解，包括了政府的调价文件。2、虽然根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，风险费用是指隐含于已标价工程量清单综合单价中，用于化解发承包双方在合同中约定内容和范围内的市场价格波动风险的费用，仅包括市场价格波动的风险，但这并不妨碍双方当事人将此风险赋予更为宽泛的含义。这种约定不因为与规范定义不同而无效。
2、河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件规定：本通知自2011年10月15日起执行，执行之日前已签订合同的在建工程，可以按本通知的精神，约定未完工程量人工费的调整办法。因双方于2011年4月28日签订《建设工程施工合同》，签订时间早于河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件颁布时间，《建设工程施工合同》未约定未完工程量人工费的调整办法，故不适用河南省住房和城乡建设厅（2011）45号文件。
综合以上两点，舞钢房地产公司主张不应支付人工费调整4426945.09元的上诉请求成立，本院予以支持。
律师评注：即使适用该规定的内容，也应当认识到该规定仍然以当事人合意为前提，即“可以按本通知的精神，约定未完工程量人工费的调整办法”。该条文并非强制性规定，故可以不适用。